서 울 행 정 법 원
제 11 부
판 결
사 건 2002구합1519 청소년유해매체물결정및고시처분무효확인
원 고 김OO
주소 생략
소송대리인 법무법인 한결
담당변호사 이상희, 문건영
피 고 1. 정보통신윤리위원회
대표자 위원장 박영식
2. 청소년보호위원회
대표자 위원장 이승희
소송수행자 이주현, 김미연, 임혜성
피고들 소송대리인 변호사 황용환
변론종결 2002. 6. 12
판결선고 2002. 8. 14
주 문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
청 구 취 지
피고 정보통신윤리위원회가 2000. 8. 25. 원고에 대하여 한 청소년 유해매체물
결정은 무효임을 확인한다. 피고 청소년윤리위원회가 2000. 9. 27. 원고에 대하여
한 고시처분은 무효임을 확인한다.
이 유
1. 기초사실
[증거] 윤1호증의 1 내지 4. 을3호중의 1외 각 기제, 변론 전체의 추지
가. 원고는 1997. 6. 6.부터 인터넷 사이트 http://exzone.com(이하 '엑스존'이라
한다)를 운영하여 왔다. 엑스존은 국내에서 최초로 개설된 게이웹사이트로,
동성애자 생활의 가이드와 동성애자들의 삶을 공유한다는 취지로 표방하고 있다.
나. 피고 정보통신윤리위원회는 2000. 8. 25. 제 17차 전무위원회 회의에서
엑스존이 청소년유해매체물 심의기준 중 '수간을 묘사하거나 혼음, 근친상간,
동성애, 가학, 피가학음란증 등 변태성행위, 매춘행위 기타 사회통념상 허용되지
아니한 성관계를 조장하는 것'에 해당한다는 이유로, 청소년보호법(이하 '법'이라
한다) 제10조, 법 시행령 제7조에 의하여 청소년유해매체물로 심의·결정하였고,
피고 청소년보호위원회는 2000. 9. 27. 고시목록 제200-31호로 엑스존을
청소년유해매체물로 고시하였다.
2. 피고들의 본안건 항변에 대한 판단
가. 본안건 항변의 요지
① 피고 정보통신윤리위원회의 2000. 8. 25.자 청소년유해매체물 판정에 대하여
원고는 위 진정이 있은 지 1년이 지난 2002. 1. 10에 이르러서야 이 사건 소송을
제기하였으므로, 위 피고에 대한 소는 제소기간이 도과한 것으로 각하되어야 하고,
또한 2. 피고 청소년보호위원회 2000. 9. 27자 고시에 대하여는, 청소년보호법
제39조, 제40조에 따라 처분을 고지받은 날부터 60일 이내에 이의신청을 하여야
하고, 이러한 이의신청에 불복하기 위하여는 이의신청에 대한 처분을 고지받은
날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 하는바, 원고는 소를 제기하기 전에
필요적으로 거쳐야 하는 전심절차를 거치지 않았으므로, 위 피고에 대한 소는
각하되어야 하고, 그렇지 않다 하더라도 위 소는 고시가 있은 지 1년이 지난 2002.
1. 10 제기되어 제소기간이 도과되었으므로 각하되어야 한다.
나. 판단
살피건대, 원고의 피고들에 대한 이 사건 소의 형태는 무효동의확인소송인바,
제소기간의 제반은 원칙적으로 취소소송에만 적용되고, 무효확인등 소송에는
적용되지 않는 것이며, 또한 필요적 절차를 요하는 처분이라 하더라도 그 처분의
취소소송과 무작위위업확인소송의 제기에만 행정심판을 거쳐야 하는 것인지,
무효등확인소송의 제기에는 행정심판을 거칠필요가 없으므로(이는 설령 원고가
주장하는 처분의 위법사유가 취소사유에 불과하더라도 마찬가지이다.) 피고들의 위
각 주장은 모두 이유 없다.
3. 처분의 무효 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
(1) 법 제10조 제3항의 청소년유해매체물의 심의기준을 정한 법 시행령 제7조
[별표 1] 2. 다항은 개별심의기준의 하나로서 '동성애를 조장하는 것'을 들고
있는바, 이는 헌법 제10조에서 보장하는 개인의 인격권, 행복추구권의 내용으로
인정되는 성적자기결정권을 부당하게 제한하는 것이고, 동성애 조장만을 문제삼고
이와 관련된 내용만을 청소년유해매체물로 규정하는 것은 성적지향을 이유로 한
차별로서 평등권을 침해하는 것이며, 또한 동성애에 관하여 의견을 표현할 수 있는
자유와 동성애에 대한 알권리를 침해하는 것으로서 표현의 자유를 침해하는
것으로서 헌법에 위배되고, 모법인 법 제10조 제1항에서 정한 심의기준인 '1.
청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것 2. 청소년에게
포악성이나 범죄의 충동을 일으킬 수 있는 것 3. 성폭력을 포함한 각종 형태의
폭력행사와 약물의 남용을 자극하거나 미화하는 것 4. 청소년의 건전한 인격과
시민의식의 형성을 저해하는 반사회적, 비윤리적인 것 5. 기타 청소년의 정신적,
신체적 건강에 명백히 해를 끼칠 우려가 있는 것' 중에서 그 어디에도 해당하지
않으므로, 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 무효이다. 따라서 이 사건
청소년유해매체물결정 및 고시처분은 위헌, 위법으로 무효인 법 시행령 제7조
[별포 1] 2.다.항의 심의기준에 근거한 것이므로 위법성이 중대, 명백하여
무효이다.
(2) 피고 정보통신윤리위원회가 엑스존에 대해 '동성애 조장' 뿐만 아니라 '음란성
정보가 포함되었음'을 이유로 청소년유해메체물로 결정하였다 하더라도, 엑스존은
음란하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설령 약간의 음란성이 있다고 하더라도 우리
사회에서 억압받고 소외당하는 동성애자들에게 사회적 억압을 극복하고
동성애자로서 삶을 공유할 수 있는 공간 역할을 하는 엑스존의 특성과 그 기능을
고려하지 않고, 극소수가 아무 생각없이 올린 게시물 몇 개로써 음란성여부를
평가하여 청소년유해매체물로 결정하고 고시하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반되어
중대, 명백하게 위법하므로 무효이다.
나. 관계 법령
[법]
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. "청소년유해매체물"이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 것을 말한다.
가. 제8조 및 제12조의 규정에 의하여 청소년보호위원회가 청소년에게 유해한
것으로 결정하거나 확인하여 고시한 매체물
나. 제8조제1항 단서의 규정에 의한 각 심의기관이 청소년에게 유해한 것으로
의결 또는 결정(이하 "결정"이라 한다)하여 청소년보호위원회가 고시하거나
제12조의 규정에 의하여 청소년에게 유해한 것으로 확인하여 청소년보호위원회가
고시한 매체물
제7조 (매체물의 범위) 이 법에서 매체물이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을
말한다.
4. 전기통신사업법 및 전기통신기본법의 규정에 의한 전기통신을 통한
음성정보·영상정보 및 문자정보
제8조 (청소년유해매체물의 심의·결정)
① 제27조의 규정에 의한 청소년보호위원회(이하 "청소년보호위원회"라 한다)는
제7조의 규정에 의한 매체물의 청소년에 대한 유해여부를 심의하여 청소년에게
유해하다고 인정되는 매체물에 대하여는 청소년유해매체물로 결정하여야 한다.
다만, 이 법 또는 다른 법령의 규정에 의하여 당해 매체물의 윤리성·건전성의
심의를 할 수 있는 기관(이하 "각 심의기관"이라 한다)이 있는 경우에는 그러하지
아니하다.
제10조 (청소년유해매체물의 심의기준)
① 청소년보호위원회와 각 심의기관은 제8조의 규정에 의한 심의를 함에 있어서
당해 매체물이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 청소년유해매체물로 결정하여야
한다.
1. 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것
2. 청소년에게 폭악성이나 범죄의 충동을 일으킬 수 있는 것
3. 성폭력을 포함한 각종 형태의 폭력행사와 약물의 남용을 자극하거나 미화하는
것
4. 청소년의 건전한 인격과 시민의식의 형성을 저해하는 반사회적·비윤리적인 것
5. 기타 청소년의 정신적·신체적 건강에 명백히 해를 끼칠 우려가 있는 것
② 제1항의 규정에 의한 기준을 구체적으로 적용함에 있어서는 현재
국내사회에서의 일반적인 통념에 따르며 그 매체물이 가지고 있는
문학적·예술적·교육적·의학적·과학적 측면과 그 매체물의 특성을 동시에
고려하여야 한다.
③ 청소년유해여부에 관한 구체적인 심의기준과 그 적용에 관하여 필요한 사항은
대통령령으로 정한다.
[법시행령]
제7조 (청소년유해매체물의 심의기준) 법 제10조제3항의 규정에 의한
청소년유해매체물의 심의기준은 별표 1과 같다.
1. 일반 심의기준
가. 매체물에 관한 심의는 당해 매체물의 전체 또는 부분에 관하여 평가하되
부분에 대하여 평가하는 경우에는 전반적 맥락을 함께 고려할 것
나. 매체물중 연속물에 대한 심의는 개별 회분을 대상으로 할 것. 다만, 법
제8조제5항의 규정에 해당하는 매체물에 대한 심의는 그러하지 아니하다.
다. 심의위원중 최소한 2인이상이 당해매체물의 전체내용을 파악한 후 심의할 것
라. 법 제8조제5항의 규정에 의하여 실제로 제작·발행 또는 수입이 되지 아니한
매체물에 대하여 심의하고자 하는 경우에는 구체적·개별적 매체물을 대상으로
하지 아니하고 사회통념상 매체물의 종류, 제목, 내용 등을 특정할 수 있는
포괄적인 명칭 등을 사용하여 심의할 것
2. 개별 심의기준
가. 음란한 자태를 지나치게 묘사한 것
나. 성행위와 관련하여 그 방법·감정·음성등을 지나치게 묘사한 것
다. 수간을 묘사하거나 혼음, 근친상간, 동성애, 가학·피학성음란증등
변태성행위, 매춘행위 기타 사회통념상 허용되지 아니한 성관계를 조장하는 것
라. 청소년을 대상으로 하는 성행위를 조장하거나 여성을 성적 대상으로만
기술하는등 성윤리를 왜곡시키는 것
마. 존속에 대한 상해·폭행·살인등 전통적인 가족윤리를 훼손할 우려가 있는 것
바. 잔인한 살인·폭행·고문등의 장면을 자극적으로 묘사하거나 조장하는 것
사. 성폭력·자살·자학행위 기타 육체적·정신적 학대를 미화하거나 조장하는 것
아. 범죄를 미화하거나 범죄방법을 상세히 묘사하여 범죄를 조장하는 것
자. 역사적 사실을 왜곡하거나 국가와 사회존립의 기본체제를 훼손할 우려가 있는
것
차. 저속한 언어나 대사를 지나치게 남용하는 것
카. 도박과 사행심조장등 건전한 생활태도를 저해할 현저한 우려가 있는 것
타. 청소년유해약물등의 효능 및 제조방법등을 구체적으로 기술하여 그 복용·제조
및 사용을 조장하거나 이를 매개하는 것
파. 청소년유해업소에의 청소년고용과 청소년출입을 조장하거나 이를 매개하는 것
하. 청소년에게 불건전한 교제를 조장할 우려가 있거나 이를 매개하는 것
다. 판단
(1) 원고의 첫째 주장에 관하여 본다
(가) 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한
부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하는 것이고(대법원
2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 참조), 한편 행정청이 어떤 법률의 시행령에
근거하여 행정처분을 한 후 법원이 그 시행령에 대하여 위헌 또는 위법이라는
이유로 무효로 결정을 한 경우 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는
사정은 대법원의 최종 판결이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라 할 수
없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐
당연무효 사유는 아니라고 보아야 할 것이다.(대법원 2000. 6. 9 선고 2000다16329
판결 1994. 10. 28 선고 92누9463판결 등 참조)
(나) 이 사건에 있어서 보건대, 원고의 주장과 같이 '동성애를 조장하는 것'을
청소년유해매체물의 심의기준에 포함시킨 법 시행령 제7조 [별표 1]2 다.항의
규정이 동성애자들의 인격권, 행복추구권, 평등권, 표현의 자유를 침해하는 것으로
헌법에 위반되고, 법 제10조의 위임의 한계를 벗어난 위임입법으로서 법에
위반되어 무효인 규정이라 하더라도, 피고들의 이 사건 각 처분 당시에는 법원이
그 무효를 선언한 바가 없었으므로, 그러한 무효인 시행령 규정에 따른 이 사건
청소년 유해매체물 결정 및 고시 처분은 그 하자가 중대하다고 할 수 있을지언정
객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효라고 볼 수 없으므로, 피고들의 이
사건 각 처분이 당연 무효임을 전제로 한 원고들의 주장은 이유가 없다.
(2) 원고의 둘째 주장에 관하여 본다
(가) 앞서 든 주장과 을2호증의 1 내지 3의 기제와 변론전체의 취지를 종하여
엑스존에 대한 이 사건 처분 사유를 살펴보면 다음과 같다.
① 피고 정보통신윤리위원회는 2000. 8. 25. 제2분과전문위원회 제17차 회의에서
엑스존이 법 시행령 제7조의 심의기준 중 '동성애를 조장하는 것'에 해당한다는
이유로 청소년유해매체물로 심의·의결하였다(심의결정문의 이유에는 구체적인
심의기준의 적시없이 단지 엑스존이 법 제10조 및 법 시행령 제7조에 해당되어
청소년유해매체물로 심의·결정한다고만 되어 있다).
② 그런데 피고 청소년보호위원회는 2000. 9. 20. 위 심의·결정에 따라
청소년유해매체물 고시를 함에 있어 그 목록표상에 엑스존의 청소년유해매체물
결정사유를 '음란'으로 하여 고시하였다.
③ 그 후 피고 정보통신윤리위원회는 2001. 9. 4. 제2분과 전문위원회 제29차
회의에서 위 고시 목록표상의 결정사유인 '음란'을 '동성애'로 변경하기 위하여
'엑스존, 청소년유해매체물 취소 및 재결정심의의 건'이란 안건명으로
심의하였는데, 심의 결과 엑스존 사이트에 동성애 관련 정보 내용 외에 음란성
정보내용이 일부 포함되어 있어 결정사유를 변경할 이유가 없다는 결정을 하였다.
④ 한편 피고 정보통신윤리위원회는 이 사건 소송에 이르러서도 엑스존이
동성애관련 정보 내용 외에 음란성 정보내용이 포함되어 있고, 저속한 언어나
대사의 남용, 성행위와 관련하여 그 방법 등을 지나치게 묘사하고, 청소년에게
불건전한 교제를 조장할 우려가 있다는 사유를 들고 법 제10조 제1항 제1호 혹은
제5호, 법 시행령 제7조 [별표1] 2. 가. 나. 다. 하. 등을 근거 규정으로 들고
있다.
(나) 처분의 적법성이 다루어지는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로
삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도내에서 다른 사유를
추가하거나 변경할 수 있다 할 것이고(대법원 1999. 3. 9. 신고 98두18565 판결
참조), 피고들이 이 사건 처분사유로 들고 있는 것은 동일한 엑스존 사이트 내용을
그 대상으로 그 평가를 달리하는 것이므로, 당초 '동성애 조장' 외에 '음란성
정보가 포함되었다'는 등의 사유도 처분사유로 인정된다 할 것이다. 그런데,
위에서 본 대로 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할
뿐만 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하는데, 피고 정보통신윤리위원회가
심사대상으로 삼은 엑스존의 게시물(을1호중의 4) 내용을 보면 그 게시물이 법
제10조 제1항 제1호 혹은 제5호, 법 시행령 제7조 [별표1] 2. 가. 나. 다. 하.에
규정된 심의기준에 해당되는지 여부에 관하여 보는 사람에 따라 의견이 구구할
소지가 있는 것으로 판단되고, 따라서 설령 객관적으로 엑스존에 음란성 정보가
포함되어 있지 않다거나 혹은 일부 음란성 정보가 있더라도 이를 이유로
청소년유해매체물로 결정·고시함은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 하는 원고의
주장 사유가 그대로 인정되더라도 그러한 하자는 중대할지라도 객관적으로
명백하다고 할 수 없으므로, 그러한 사유는 이 사건 처분의 취소사유에 해당할
뿐이지 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다. 따라서 피고들의 이 사건 각
처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 이를
기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 한기택
판사 박평균
판사 고홍석
